Apuntes actualidad laboral - Diciembre 2017

1. PRESTACIÓN DE DESEMPLEO: EL TJUE DECLARA ILEGAL EL SISTEMA DE CÁLCULO PARA LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), mediante sentencia del pasado 9 de noviembre, ha dictaminado que el sistema utilizado en España para determinar la base de cálculo de la duración de la prestación por desempleo de los trabajadores a tiempo parcial “vertical” es contrario a la legislación comunitaria porque discrimina a las mujeres.

Una medida de esta naturaleza es contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social, son adecuados para alcanzar este objetivo y son necesarios a tal fin. Sin embargo, en el caso, la medida nacional controvertida no parece adecuada para garantizar la correlación que debe existir entre las cotizaciones pagadas por el trabajador y los derechos que puede reclamar en materia de prestación por desempleo.

El mencionado artículo debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial “vertical”, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.

El TJUE considera que, dado que entre el 70% y el 80% de los trabajadores a tiempo parcial “vertical” son mujeres, "es evidente que la medida nacional controvertida perjudica a un número mucho mayor de mujeres que de hombres". Por tanto, deduce que "esta medida constituye una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres".

El Gobierno español ha alegado que el principio de cotización justifica la existencia de la diferencia de trato observada y explica que, para respetar el principio de proporcionalidad, es necesario tener en cuenta sólo los días realmente trabajados. Además, argumenta que incumbe en última instancia al órgano jurisdiccional español apreciar si éste es efectivamente el objetivo que persigue el legislador nacional.

Por el contrario, el TJUE indica que la norma "no parece adecuada para garantizar la correlación que debe existir entre las cotizaciones pagadas por el trabajador y los derechos que puede reclamar en concepto de prestación por desempleo". Añade, además, que la legislación española supone que "un trabajador a tiempo parcial “vertical” que ha cotizado por cada día de todos los meses del año recibirá una prestación por desempleo de una duración inferior a la de un trabajador a jornada completa que ha abonado las mismas cotizaciones".

El TJUE resuelve así el caso de una mujer que trabajó como limpiadora a tiempo parcial y de forma ininterrumpida entre diciembre de 1999 y julio de 2013 con una jornada “vertical”, de dos horas y media diaria, tres días a la semana.

Al quedarse en el paro, la afectada solicitó la prestación por desempleo y se le otorgó dicha prestación por un periodo de 120 días frente a los 720 días que ella consideró que le correspondían.

Tras una primera reclamación, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) le reconoció 420 días de prestación, teniendo en cuenta el número de días efectivamente trabajados y no el número de días cotizados.

La exempleada de la limpieza impugnó la duración de la prestación al considerar que la exclusión de los días no trabajados, para el cálculo del periodo de la prestación, establece una diferencia de trato.

2. PROPOSICIÓN DE LEY PARA MODIFICAR EL ARTÍCULO 34 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

El pasado 27 de octubre se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales una Proposición de Ley por la que se modifica el artículo 34 del ET, para incluir la obligación de registrar diariamente e incluyendo el horario concreto de entrada y salida de cada trabajador.

Esta propuesta está directamente relacionada con el control de realización y cotización de las horas extraordinarias que realizan los trabajadores. Recordemos que, antes de proponer la modificación del ET, se han producido los siguientes acontecimientos.

  1. Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que establecía lo siguiente: “no es admisible que, con la invocación de la flexibilidad horaria que brindan las normas laborales, puedan perjudicarse los derechos de los trabajadores y se altere el equilibrio contractual mediante la prolongación indebida de la jornada laboral. Por tanto, los empresarios no pueden refugiarse en la flexibilidad horaria de la jornada para no retribuir las horas extras. Con esta instrucción se consideraba que debido a esta flexibilidad horaria se debían reforzar las normas laborales, especialmente en lo relativo al registro de la jornada de trabajo.
  2. Mediante esta instrucción, la Inspección de Trabajo intensificó el control del cumplimiento de la normativa en lo relativo a la jornada máxima, las horas extraordinarias y su correcta compensación y cotización, generando una gran polémica en sus visitas de inspección y un aluvión de recursos en los tribunales.
  3. La Audiencia Nacional, mediante tres sentencias del 4 de diciembre de 2015 (caso Bankia), 19 de febrero de 2016 (caso Abanca) y 5 de mayo de 2016 (caso Sabadell), en las que se establecía que las empresas sí debían llevar un registro diario de la jornada de sus trabajadores, para que los inspectores de trabajo pudieran determinar si se superaban o no los límites de la jornada ordinaria y, por lo tanto, si el trabajador había realizado horas extraordinarias.
  4. El Tribunal Supremo, contradice a la Audiencia Nacional, primero con relación al caso Bankia, el pasado 23 de marzo de 2017, y el 20 de abril de 2017 en su sentencia en relación al caso Abanca, eximiendo a las empresas de la obligatoriedad de registrar a diario la jornada de los trabajadores, ya que el Estatuto de los Trabajadores no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados.

Con la Propuesta de Ley, se debatirá la modificación del ET para crear un registro de la jornada laboral diaria y, de este modo, reducir el número de horas extraordinarias no pagadas. En relación a la conservación de los datos de registro de la jornada, dada la importancia probatoria, se pretende que el empresario los deba mantener durante cuatro años, puesto que este plazo cubre el general de prescripción de todas las acciones derivadas del contrato de trabajo, tanto laborales como de Seguridad Social.
Otro de los aspectos que se considera preciso reforzar, con objeto de garantizar la realización de la jornada legal o pactada, es reconocer expresamente el derecho de la persona trabajadora a la distribución regular de la jornada, ya que solo en los supuestos y con los requisitos previstos en el art. 34.2 del ET, de forma excepcional, mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año y, en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular, a lo largo del año, el 10% de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar, en todo caso, los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y la persona trabajadora deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. Es decir, la distribución irregular es una excepcionalidad y la persona empleada tiene derecho a una distribución regular de la jornada.
 Además, también se considera preciso modificar también el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS), para clarificar que la falta de registro de la jornada no es una mera infracción formal o documental, sino que tiene un carácter esencial en la regulación del tiempo de trabajo, pues es el medio habilitado por la norma para probar la jornada efectiva y para poder verificar la adecuación a la legalidad de la actuación de la empresa, por lo que su incumplimiento es una infracción grave, pudiendo oscilar la sanción por este incumplimiento entre 626 y 6.250 euros.

3. DESPIDO DE UNA TRABAJADORA POR HURTO, FUERA DE SU JORNADA Y LUGAR DE TRABAJO.

El pasado 21 de septiembre, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo consideró procedente el despido disciplinario de una trabajadora que sustrae un producto de una tienda de su empresa, tratándose de un centro de trabajo distinto al suyo. En la sentencia existe un voto particular, formulado por una de sus magistradas.

La sentencia en cuestión analiza el despido disciplinario de una empleada de una cadena de supermercados, con reducción de jornada, que fue despedida disciplinariamente por trasgredir la buena fe contractual, al haber sido sorprendida apropiándose de productos en un supermercado de la misma empresa, pero distinto al de su lugar de trabajo.

La empresa afirma expresamente que “se ha producido un quebrantamiento de la buena fe exigible en el contrato de trabajo con independencia de que no se cometieran dentro del horario de prestación de servicios o en el centro de trabajo; que el deber de lealtad inherente a la buena fe pervive no sólo en el lugar y hora de la prestación, sino fuera de ellas y es susceptible de quebrarse en situaciones de ausencia en el centro de trabajo”.

Lo que se discute en este caso es si es legal que la empresa extienda su facultad disciplinaria a momentos y lugares no coincidentes con el horario y centro de trabajo de la trabajadora despedida. Es decir, si la apropiación maliciosa de productos de la empresa es un comportamiento contrario a la buena fe contractual que vulnera los deberes del trabajador para con esta, sin que tales deberes se alteren por haberse cometido fuera de las horas de trabajo.

En instancia y en suplicación el despido se consideró nulo, al entender que no se puede sancionar por actos que tienen lugar fuera del horario y lugar de trabajo; calificando el despido de nulo, al existir reducción de jornada.

El TS, por el contrario, estima el recurso de casación para unificación de doctrina y denuncia la infracción de los arts. 5 c), 20.2 y 54.2 ET, para afirmar que la apropiación maliciosa de productos de la empresa es un comportamiento contrario a la buena fe contractual que vulnera los deberes del trabajador para con esta, sin que tales deberes se alteren por haberse cometido fuera de las horas de trabajo.

En la sentencia se establecen cuales han de ser las premisas interpretativas:

  1. Fuera del horario y lugar de trabajo no existe bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa y que de haberse realizado en horario de trabajo serían sancionables.
  2. La razón de que tales actos sean sancionables se encuentra en que redundan, directa o indirectamente en perjuicio de la empresa. Además, compromete la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos, al ponerlos en el compromiso personal de verse obligados a enfrentarse a una compañera de su misma empresa.
  3. Al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera-reponedora en otro de sus establecimientos.
  4. No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos como los que están a la venta en el supermercado en el que presta servicios.
  5. La Sala no descarta que la trabajadora pretendiese utilizar los conocimientos que tenía sobre las interioridades en el funcionamiento del establecimiento, de las prácticas habituales y mecanismos de cobro que se aplican en su empresa, para intentar pasar desapercibida con mayores posibilidades de éxito a la hora de abonar el importe de la compra en la línea de cajas, y por ese motivo hubiere elegido precisamente un local de la empresa para la que presta servicios, que no el de otra cualquiera cadena de supermercados diferente.

En el voto particular que figura en la sentencia, una magistrada considera que es relevante que los hechos se cometieran en un establecimiento abierto al público en general, que la venta no se hallara limitada o sometida a específicas reglas o requisitos relacionados con su condición de empleada y recalca que no hay hechos probados que acrediten o fundamenten la sospecha de que la trabajadora se prevaliera de su conocimiento del funcionamiento de la empresa para el hurto, o que cometiera la infracción de forma intencionada y deliberada para causar daño a la empresa.
 El voto disidente, destaca que no existe conexión suficiente entre el hurto y la relación laboral, pues la trabajadora acude al centro como mera cliente y que, por lo tanto, tal y como opinaba el Ministerio Fiscal, el recurso debía ser desestimado.

4. CONTRATO EN PRÁCTICAS TRAS LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRA Y SERVICIO DETERMINADO.

En consulta formulada el 7 de abril de 2017 a la Dirección General de Empleo (DGE), en la que un empresario planteaba lo siguiente: "Teniendo una trabajadora con un contrato de obra y servicio, de 6 meses, una vez terminado el contrato ¿se puede contratarla bajo el fomento de contrato en prácticas? ¿Computa la antigüedad del contrato de obra? Y, por último, ¿se encuentra limitado temporalmente dicho contrato en prácticas?".

La DGE indica que el contrato de trabajo en prácticas es una modalidad de los contratos formativos, regulado por el artículo 11.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) que establece lo siguiente:

"El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas:

  1.  El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato.
  2. La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.
    Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
  3. Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.
    Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.
    A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.
  4. Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3.
  5. La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.
  6. Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa".

En relación con la duración del contrato en prácticas, la DGE indica en su respuesta que ningún trabajador puede estar contratado en prácticas con base en la misma titulación o certificado de profesionalidad más de dos años, presumiéndose el contrato por tiempo indefinido si se supera tal límite. Tampoco podrá estar ocupando el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinto título o certificado de profesionalidad. Sobre esta cuestión, se cita diversa jurisprudencia.
 
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-03-1996: "La finalidad del contrato en prácticas, según el artículo 1 del Real Decreto citado 1994/1984 no es otra que el permitir al trabajador aplicar y perfeccionar sus conocimientos facilitándole una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. Por lo tanto, la condición esencial de este tipo de contratación excepcional falta si al empresario le consta que el trabajador posee ya los conocimientos prácticos de la tarea que se le encomienda. En el presente caso, la de auxiliar administrativo desarrollada a satisfacción de la empresa con duración suficiente antes de producirse la contratación en prácticas. Piénsese que el último contrato en prácticas estableció un período de prueba de 15 días, notoriamente inferior al período trabajado anteriormente en el mismo puesto de 50 días. Con lo que se burla la finalidad contractual pactada, alcanzando otros fines al amparo de la norma legal prevista para proporcionar al trabajador una experiencia de la que se supone carece anticipadamente; y con ello se incurre en fraude de ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil. El cese de los citados trabajadores debe calificarse como despido improcedente dada su comprobada notificación escrita al actor”.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19-02-2002: "La existencia de fraude de ley resulta evidente y el motivo ha de ser acogido por las razones siguientes: La finalidad del contrato en prácticas es la de lograr una práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado. En este caso la actora es licenciada en periodismo y su actividad consistió durante todo el período de vinculación contractual en la edición y locución de informativos y asistencia a ruedas de prensa. Ello supone que una vez celebrado un contrato eventual sin finalidad formativa, la celebración de un nuevo contrato en prácticas carece de causa pues la empresa dio con su contratación anterior por sentado que la actora había ya adquirido la práctica profesional y adecuada. Lo dicho basta para considerar fraudulenta la contratación y por aplicación del art. 15-3 del Estatuto de los Trabajadores declarar indefinida la relación laboral".

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 31-10-2011: "…Concurre además una segunda razón que haría también ilícita la contratación: la actora ha desempeñado siempre el mismo trabajo, a través del primer contrato, que luego fue seguido en acto continuo, por el celebrado en prácticas, lo que revela que la actora ya había tenido ocasión de acreditar su experiencia en el trabajo pactado, dejando vacía de contenido la ratio essendi del contrato en prácticas, actividad laboral previa que no justifica este segundo contrato. La Sala ya se ha pronunciado en supuestos análogos al presente, como en la sentencia de 28-2-2011…"
En sentido contrario, se considera que no existe fraude de ley en las siguientes sentencias:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29-01-2016: "Pues bien, señala la actora en su recurso que cuando se firmó el contrato en prácticas ya contaba con una experiencia profesional de más de 2 años en el ámbito jurídico, tal como resulta del curriculum vitae aportado a autos por la empresa (folio 130), por lo que considera la actora recurrente que ya contaba con los conocimientos prácticos necesarios para el ejercicio de la profesión de abogada, de modo que su contratación en prácticas resultaría fraudulenta. Es cierto que la actora, desde el año 2007, ha prestado servicios como asesora jurídica, pasante, becaria o abogada junior para distintos despachos de abogados y también para el Colegio de Abogados de Barcelona. Ello no obstante, desde que obtuvo la licenciatura en Derecho en 2009 acredita experiencia como pasante en el Despacho de Abogados …. (entre diciembre de 2009 y mayo de 2010), como abogado junior en …. (junio a septiembre de 2010) y como asesora jurídica en …. (desde febrero de 2011 a abril de 2011). Con este bagaje no podemos concluir que la actora fuera una experta profesional de la abogacía, y por consecuencia tampoco puede concluirse que no existiera causa formativa para el contrato en prácticas. La actora no tenía al tiempo de concertarse el contrato una experiencia práctica suficiente como profesional de la abogacía, estimando la Sala que los dos años trabajados en prácticas con la empresa demandada han permitido ampliar, perfeccionar o completar su experiencia profesional.
No podemos por ello entender que el contrato en prácticas se haya concertado en fraude de ley, no existiendo por ello despido sino válida terminación de aquel contrato".

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-03-1997:"Así, en la sentencia recurrida no aparece acreditado que el actor realizara con anterioridad a la suscripción de su contrato en prácticas los mismos trabajos que los que fueron objeto de este contrato, pues, por el contrario, se trataba de diversos y variados encargos de carácter no laboral, teniendo en cuenta, además, que tras concluir el tiempo del contrato en prácticas, el demandante firmó la liquidación del mismo en documento de saldo y finiquito".
 
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-10-1996, aun sin entrar en el fondo de la cuestión, señala que las innovaciones efectuadas por la Ley 10/1994 de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación y el Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, por el que se desarrollan los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a tiempo parcial (reducción de la duración del contrato a dos años y que ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación, entre otras), en la regulación del contrato "introducen un nivel más alto de garantías para la utilización adecuada de la modalidad contractual debatida y precisamente esa mayor garantía podría permitir una consideración más flexible de la incidencia de las contrataciones anteriores, siempre que, sumado el tiempo de éstas al de las prácticas, el total no excediera del previsto para esa modalidad contractual, porque, en definitiva, lo que se trata de lograr no es la comprobación por el empresario de la idoneidad profesional del trabajador (función del período de prueba, que puede incluso pactarse en el contrato en prácticas), sino la adquisición por el contratado de una práctica profesional que mejore su nivel formativo y su posición en el mercado de trabajo".
 
Resuelve la consulta la DGE recordando que ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en el informe DGE-SGON-358AZH e indicando que comparte la interpretación más flexible dada por el TS sobre la materia. En la regulación vigente del contrato en prácticas persisten esas garantías que señala el TS en su sentencia de 29 de octubre de 1996 y que otorga una consideración más flexible de la incidencia de las contrataciones anteriores siempre que la duración de las mismas no supere la duración máxima del contrato en prácticas; esto es, al existir una limitación máxima de 2 años, considerando este tiempo suficiente para lograr la finalidad de aplicación y perfeccionamiento de los conocimientos adquiridos mediante una práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados y, siempre que se tratase del mismo puesto que anteriormente se venía desempeñando con el contrato para obra o servicio determinado, la cobertura solo sería posible por un tiempo igual al que restara al contrato anterior para completar el plazo máximo de dos años. 

Por el contrario, considera que no es posible celebrar un contrato en prácticas cuando el trabajador ya ha prestado servicios en la misma empresa desempeñando las mismas funciones y la duración de ese vínculo precedente se ha prolongado de forma que se corresponde con la vigencia máxima del contrato en prácticas, por lo que ello supone que el trabajador ya ha adquirido la práctica profesional que presupone el contrato en prácticas y que la empresa tiene constancia de ello

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